Partner serwisu
09 września 2022

Wykonawcy inwestycji energetycznych a nieprzewidywalny wzrost cen

Kategoria: Kącik ekspercki JDP

Sankcje, przerwanie łańcuchów dostaw, odpływ siły roboczej spowodowanej wojną w Ukrainie, a także trwające problemy związane z pandemią skutkują wzrostem cen materiałów budowlanych i utrudnionym dostępem do pracowników. Pogarsza się tym samym sytuacja wykonawców inwestycji energetycznych, gdyż faktyczne koszty niezbędne do ich zrealizowania są znacznie wyższe niż te ustalane na etapie składania oferty.

Wykonawcy inwestycji energetycznych  a nieprzewidywalny wzrost cen

Ceny materiałów budowlanych w maju 2022 w ujęciu rok do roku zwiększyły się średnio o 34%, a największe wzrosty odnotowały izolacje termiczne – 62%[1]. Z kolei od początku 2021 r. ceny miedzi i stali wzrosły nawet o 100%[2]. I choć zwyżki cen nie są już tak dynamiczne jak na początku roku, eksperci szacują, że koszty nadal będą rosnąć.

Zaistniała sytuacja stawia wykonawców przed poważnym dylematem. Muszą oni bowiem podjąć decyzję, czy kontynuować realizację umowy i narażać się na poniesienie straty, czy też jej zaprzestać, godząc się na ryzyko związanych z tym konsekwencji. Kontynuacja nierentownej umowy generuje również dalsze wątpliwości: czy dążyć do zmiany umowy w sposób, który pozwoli uniknąć bądź zminimalizować stratę, czy też dochodzić swych roszczeń po zakończeniu umowy.

W niniejszym artykule przedstawione zostaną podstawowe możliwości działania wykonawcy inwestycji energetycznej umożliwiające podwyższenie wynagrodzenia umownego, a w przypadku braku doprowadzenia do zmiany umowy – pozwalające na dochodzenie przez wykonawcę przysługujących mu uprawnień w związku ze wzrostem kosztów realizacji inwestycji.

Zmiana umowy

Gdy wzrost cen grozi poniesieniem przez wykonawcę istotnej szkody, rekomendowanym działaniem jest wystąpienie o zmianę umowy i podwyższenie wynagrodzenia. Często umowy o roboty budowlane zawierają tzw. „klauzule waloryzacyjne”, tj. postanowienia, które umożliwiają zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Niestety w praktyce często wskazane postanowienia pozwalają na podwyższenie wynagrodzenia w sposób nieodpowiadający wysokości szkody wykonawcy inwestycji energetycznej. Co więcej, niektóre umowy nie przewidują regulacji umożliwiających podwyższenie wynagrodzenia, nawet gdy wzrost kosztów realizacji z przyczyn ewidentnie niezależnych od wykonawcy jest rażący.

Brak postanowień pozwalających na podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy nie przesądza jednak o braku możliwości doprowadzenia przez strony do zmiany umowy celem przywrócenia równowagi kontraktowej stron z chwili zawarcia umowy, do czego jednak niezbędna jest zgodna wola.

Pocieszającym dla wykonawców inwestycji energetycznych jest fakt, że często sam inwestor bywa zainteresowany uzgodnieniem stosownego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż niejednokrotnie niesie to za sobą znacznie mniejsze koszty dla inwestora niż koszty zerwania umowy z obecnym wykonawcą i dokończenie realizacji inwestycji energetycznej przez inny podmiot.

Wykonawca powinien przede wszystkim pamiętać o ustawowych podstawach prawnych, które mogą służyć do uzyskania na drodze sądowej stosownej zmiany umowy i/lub dodatkowej płatności. Mogą one również uzasadniać oddalenie roszczeń inwestora skierowanych przeciwko wykonawcy związanych z zaprzestaniem realizacji umowy.

O ile inwestycje „prywatne” co do zasady cechują się pełną swobodą stron w zakresie ukształtowania treści umowy w sposób adekwatny do zmienionej sytuacji, o tyle w przypadku zamówień publicznych (dominujących w przypadku inwestycji energetycznych) znacznie trudniejsze jest doprowadzenie do podwyższenia wynagrodzenia. W reżimie prawa zamówień publicznych zasadą (art. 454 ustawy prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r., tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 – „p.z.p.”) jest brak możliwości wprowadzania istotnych zmian do umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak zmiana dopuszczalna jest w sytuacjach określonych w art. 455 p.z.p. (odpowiednio art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. – „d. p.z.p.”).

Po pierwsze, istotna zmiana umowy możliwa jest, kiedy zmiany takie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 3 d. p.z.p.). Co istotne, od 1 stycznia 2021 r. wprowadzony został obowiązek określania w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 p.z.p.). Jednak aktualnie wiele inwestycji energetycznych podlega jeszcze reżimowi uchylonego Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r., które nie przewidywało obowiązku określania takich postanowień w umowach.

Szczególnie istotnym dla wykonawców inwestycji energetycznych jest przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. dopuszczający zmianę umowy, gdy konieczność ta spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający – działając z należytą starannością – nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Przy spełnieniu ww. przesłanek możliwa jest również zmiana umowy dotyczącej zamówienia publicznego podlegającego przepisom Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r.

Co również istotne, nieprzewidywalny wzrost cen zaburzył przyjętą pierwotnie w umowie równowagę ekonomiczną stron. Przy spełnieniu ww. przesłanek konieczne stać się może dokonanie, w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p.), stosownej zmiany umowy przywracającej tą równowagę[3].

W kontekście powyższego szczególnie istotny dla wykonawcy inwestycji energetycznej jest fakt, że za okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy w oparciu o ww. przepis należy uznać m.in. ograniczenie dostępności surowców czy istotny wzrost cen materiałów, jeżeli zamawiający nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali. Należy przy tym wskazać, że – zgodnie z Opinią Prezesa UZP – wojnę w Ukrainie można zakwalifikować jako zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności[4].

Po drugie, regulacją istotną dla wykonawcy inwestycji energetycznej jest art. 15 r ust. 4 Ustawy Covidowej. Regulacja ta stanowi, że zamawiający po stwierdzeniu, iż okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą obowiązany jest do dokonania zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p.) m.in. poprzez zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Po trzecie, roszczenia wykonawcy związane ze zwiększeniem wynagrodzenia (dodatkową płatnością) stanowić mogą przedmiot ugody przed sądem zawieranej w wyniku złożenia zawezwania do próby ugodowej (art. 184 i n. k.p.c.), a także w trakcie toczącego się procesu. W poszukiwaniu korzystnego rozwiązania rekomendowanym działaniem jest skorzystanie z pomocy mediatora uzgodnionego przez strony bądź przez sąd. Należy też pamiętać o art. 54a ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym zamawiający „publiczni” mogą zawrzeć „ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są (…) korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego”. Jeśli spełnione są wskazane w tym przepisie przesłanki, to zawarcie ugody nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych i pozwala na szybsze i mniej kosztowne osiągnięcie kompromisu bez przeprowadzania procesu.

Brak zgody na zmianę umowy

Jeżeli po stronie wykonawcy brak jest zgody na adekwatną zmianę postanowień umowy, wykonawca może nadal realizować umowę, by następnie dochodzić uprawnień przed sądem. Istnieją również sposoby umożliwiające wykonawcy zaprzestanie dalszego wykonywania umowy. Wykonawca jednak powinien w takim przypadku podjąć działania mające na celu zminimalizowanie negatywnych konsekwencji związanych z zaprzestaniem dalszego wykonywania umowy.

Szczególnie ważne dla wykonawcy jest zweryfikowanie, czy doszło do spełnienia przesłanek z art. 3571 k.c oraz w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego – art. 632 § 2 k.c. – uzasadniających zastosowanie tzw. klauzul rebus sic stantibus. Na podstawie tych przepisów sąd ma możliwość podwyższenia wykonawcy wynagrodzenia, gdy po zawarciu umowy doszło do nieprzewidywalnej zmiany stosunków grożącej wykonawcy poniesieniem rażącej straty. Sąd może również rozwiązać umowę.

Aby wykonawca inwestycji energetycznej mógł skutecznie powołać się na któryś z wyżej omówionych przepisów dojść musi do nadzwyczajnej zmiany stosunków. Należy wskazać, że aktualny wzrost cen, ograniczony dostęp do surowców i pracowników – spowodowane wojną i pandemią – mogą zostać uznane za nadzwyczajną zmianę stosunków, podobnie jak przykładowo wzrost cen asfaltu w latach 2009 – 2012 (około 90%)[5].

Kolejną przesłanką umożliwiającą powoływanie się na klauzulę rebus sic stantibus jest wystąpienie „rażącej straty”, czyli straty ponadprzeciętnej, nieobjętej normalnym ryzykiem gospodarczym i prowadzącej do zniweczenia pierwotnych kalkulacji strony umowy bądź naruszenia równowagi umownej. Nie musi być to jednak tak rażąca strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy czy groziła upadłością. Co ważne, zmiana cen materiałów niezbędnych do realizacji danej umowy musi stanowić przyczynę „rażącej straty” i powodować jej rażącą wysokość.

Kluczową informacją dla wykonawcy jest to, że ze względu na charakter roszczenia wystąpienie z powództwem opartym o ww. podstawy nastąpić powinno w trakcie trwania umowy.

W sytuacji, w której strata wykonawcy inwestycji energetycznej wynika również ze zdarzeń leżących w sferze odpowiedzialności inwestora, wykonawcy będzie przysługiwać (na podst. art. 471 i n. k.c.) roszczenie odszkodowawcze. Często występującym przykładem takiej sytuacji jest opóźnienie realizacji prac z winy zamawiającego, co prowadzi do nabywania materiałów budowlanych później niż w przypadku terminowego wykonywania prac.

Często, aby doszło do rozwiązania generującej straty umowy, wykonawca może odstąpić od niej w oparciu o postanowienia umowne czy też ustawowe. Niekiedy brak zgody zamawiającego na wprowadzenie zmian do umowy mimo spełnienia prawnych przesłanek może być traktowany jako brak współdziałania potrzebnego do wykonania umowy, a taka postawa w określonych okolicznościach stanowić może podst. do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 640 k.c. oraz art. 491 k.c. Jak wynika z art. 640 K.C, jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu termin z zagrożeniem, że po jego bezskutecznym upływie będzie uprawniony do odstąpienia. Wykonawca musi mieć jednak na względzie, że odstąpienie często wiąże się z ryzykiem kary umownej, odszkodowania czy uruchomienia zabezpieczenia prawidłowego wykonania. Zatem przed podjęciem decyzji o odstąpieniu niezbędne jest przeprowadzenie analizy podstaw takiego działania, w tym wczesnego opracowania strategii działań prawnych, mogących zapewnić spełnienie przesłanek umożliwiających skuteczne odstąpienie od kontraktu.

 

[1] Por. np. Raport Gruby PSB – Zmiany cen materiałów budowlanych oraz do domu i ogrodu w czerwcu i za 6 miesięcy 2022 r. - https://www.grupapsb.com.pl/centrum-prasowe/trendy-cenowe/trend/zmiany-cen-materialow-budowlanych-oraz-do-domu-i-ogrodu-w-czerwcu-i-za-6-miesiecy-2022-r.html

[2] Opracowany przez CAS Sp. z o.o. „Raport o kosztach w budownictwie 2016-2021 ze szczególnym uwzględnieniem wpływu pandemii COVID-19 w okresie 2020-2021” - https://caservices.pl/raport-o-kosztach-w-budownictwie-2016-2021/ [dostęp: 15.07.2022 roku]

[3] por. M. Jaworska, komentarz do art. 144 [w:] M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stajek, J. Jarnicki i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa, 2020)

[4] opinia Prezesa UZP dot. dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 Pzp - opublikowana dn. 24.03.2022 r. (https://www.uzp.gov.pl).

[5] Por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 06.11.2017 r., sygn. akt VI ACa 1462/13; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 08.11.2007 r., sygn. akt I ACa 461/07-

Nie ma jeszcze komentarzy...
CAPTCHA Image


Zaloguj się do profilu / utwórz profil
Strona używa plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. OK, AKCEPTUJĘ